פסק דין ניאגו–רענון וחידוש הדיון בסוגית השליטה והניהול
קשת סירוטה-לוינר,עו"ד, (כלכלנית), מיטל דוידוב, רו"ח, אלה בניטה, רו"ח ועו"ד
"שליטה וניהול" – מילות הקסם אשר יכריעו אם חברה זרה תשלם מסים בישראל, באופן שיוציא את ה"עוקץ" מתכנון המס הבינלאומי. למה הכוונה? חברה זרה תיחשב תושבת ישראל לכל דבר ועניין (בדיני המס) אם "השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים מישראל". בקצרה נטבע המונח "שליטה וניהול" (management and control) כשם קוד למבחנים מהותיים לצורך קביעת מקום חבות המס של החברה[1].
בהיעדר הגדרה בחוק המס הישראלי למונח זה, נאלצו רשויות המס בישראל וציבור הנישומים במשך שנים ארוכות לאבחן את המונח "שליטה וניהול" על פי קריטריונים בינלאומיים (כגון הנחיות מוסדות פיננסיים ואמנות למניעת כפל מס), ועל בסיס פסיקה נושנה (ראה התייחסות בהמשך), ככלי אנטי תכנוני.
הקמת תאגידים לצורך פעילות בחו"ל הינה דבר שגור ורגיל במציאות העסקית הבינלאומית. חברות יצרניות מקימות זרועות שיווקיות בחו"ל, חברות בניה פועלות בחו"ל באמצעות תאגידים זרים בפרויקטים במדינות זרות ועוד. היתרון המיסויי (מעבר ליתרונות רבים שלא נמנה אותם ברשימתנו זו), בפעילות באמצעות תאגיד זר, הינו במקרים לא מעטים הפרשי המיסוי בין מדינת המושב למדינת ישראל – הפרש שיכול להגיע ל- 25% במקרה שלא מוטל מיסוי במדינת המושב.
מובן אפוא, מדוע סוגיה זו מונחת על שולחנם של פקידי המס, של יועצי המס ובעלי העסקים הבינלאומיים חדשות לבקרים.
בעמ"ה 1029/00רחל ניאגו נ' פקיד שומה כפר סבא,דן כב' הש' אלטוביה מגן בעקרונות המנחים לקביעת תושבותה של חברה זרה לצורך מס, בנסיבות שבהן השליטה על עסקיה וניהולם מופעלים בישראל. נדגיש כי באותו פסק דין דובר בחברה ישראלית (להלן: "החברה הישראלית") אשר עסקה בייצוא מוצרי טקסטיל. בעלי מניותיה ייסדו חברה זרה (להלן- "החברה הזרה") בשנת 1990 הועברה אל החברה הזרה הפעילות העסקית הנוגעת לקשרים עם הלקוחות בחו"ל ולאחר שלוש שנים, ועובר להנפקתה של החברה הישראלית בבורסה, מכרה החברה הזרה את פעילותה חזרה לחברה הישראלית בעשרות מיליוני ש"ח, וחילקה רווחיה (באותו סכום) כדיבידנד לבעלי המניות שהתקבל מחוץ לישראל (כלומר לפני 2003 היה פטור ממס בישראל). מובן כי מהלך זה היה "נטול מס" והביא ליתרונות מיסוי רבים.
רשויות המס טענו כי פעילות החברה לא השתנתה בזמן שהיא נמכרה לחו"ל, ושהיא המשיכה להיות מנוהלת על ידי המנגנון הישראלי. מנגד טענה החברה כי התנהלה מחוץ לישראל באמצעות דירקטורים זרים ומשרדים בחו"ל.
[1] באמנות למניעת כפל מס, כאשר לחברה זרה ישנה פעילות במדינה אחרת, ישנן התניות והוראות בהקשר למיסוי של פעילות מסוג זה תחת הכותרת של "מוסד קבע" – Permanent Establishment
